Em sua coluna no Jota, Fernando da Fonseca Gajardoni procurou demonstrar que o livre convencimento motivado persevera no CPC-2015, não obstante a radical e adrede obliteração da aludida expressão do novo texto legal. Repelindo argumentos daqueles que intitula de “hermeneutas”, advoga que o “princípio secular” permanece porque jamais foi concebido como método de (não) aplicação da lei a permitir que o juiz julgue o processo como bem entenda, e sim como antídoto eficaz e necessário para o combate dos sistemas da prova legal e do livre convencimento puro.
Sentimo-nos estimulados a rebater a tese desenvolvida pelo inteligente articulista, sobretudo por estarmos entre aqueles filiados ao entendimento antagônico. Em escritos mais recentes, a ênfase atribuída por nós a essa novidade é nada menos que notória – um dos pontos altos do novo CPC: representa passo fundamental para a superação de resquícios do velho positivismo fático (realismo jurídico) que ainda tem lugar de relevo na mente de muitos profissionais que militam no foro. Algo, aliás, sempre e desde há muito elucidado por Lenio Streck, o mentor da emenda supressiva do livre convencimento.
É preciso mencionar, num primeiro momento, que o ensaio ora refutado está escorado em distintos paradigmas filosóficos. É o que a Crítica Hermenêutica do Direito denomina mixagem paradigmática. E isso tem importância porque o mundo é como é mormente porque existem (e existiram) paradigmas filosóficos. Para ficarmos em um plano puramente lógico: ninguém deve arriscar-se a esclarecer vantagens e/ou desvantagens de um fenômeno jurídico (ou outro qualquer) com esteio em paradigmas filosóficos diferentes. Por mais louvável que seja a intenção e o esforço retórico despendido, posturas assim mais confundem que aclaram.
Sendo específico, a conclusão que se lê no referido ensaio afasta-se da premissa que lhe serviu de sustentação: parte da vontade do legislador, como alicerce fundamental, e finaliza acusando os “hermeneutas” de pregarem espécie de coisificação ou robotização do julgador, mais especificamente alude que, para além da autonomia na valoração motivada da prova, mesmo em matéria de interpretação do direito, haveria espaço para liberdade de convicção e julgamento. O seu background está claramente atrelado à metafísica objetivista aristotélico-tomista, como se uma essência pudesse ser extraída da expressão livre convencimento motivado, mas ao fim e ao cabo o arremate colide frontalmente com o contexto geral desenvolvido, pois se arreda do cerne que lhe serviu de baseamento (filosofia da consciência ou congêneres). De um lado, a objetividade do texto; de outro, a subjetividade assujeitadora do intérprete. E ambos paradigmas conjugados e supostamente conectados, como se concebível fosse explicar fenômenos numa perspectiva atemporal, linear e sobreposta.
Ainda segundo uma perspectiva lógica, mencione-se que o argumento axial no qual se assenta o artigo é bastante versátil: serve para sustentar e ao mesmo tempo repudiar a conclusão ali atingida. Se o que importa são as motivações que levaram ao surgimento do livre convencimento, o mesmo deve valer também agora, em que a opção legislativa seguiu rumo ao seu proposital banimento do novel sistema processual. Justificativas por justificativas, melhor é se acudir na versão mais contemporânea e sobranceira.
Avancemos a fim de enfrentar o argumento em sua substância. Conforme se lê ao longo do ensaio, a suposta permanência do livre convencimento estaria fundada nas razões pelas quais foi concebido: como antídoto destinado ao combate dos sistemas da prova legal e do livre convencimento puro, jamais como método de aplicação da lei, espécie de alforria para que o juiz julgue como bem entender.
Mesmo que tenha sido essa a única alavanca motivacional do legislador à época (?), é indispensável perguntar: E daí? Quer dizer que é suficiente pensarmos no que mirava o legislador quando da elaboração do texto legal para que o sentido dele extraído se dê a contento? Basta que o livre convencimento motivado tenha sido concebido como antídoto aos superados sistemas de provas para que nos livremos de interpretações inautênticas e voluntaristas?
Nem é preciso ser hermeneuta (com ou sem aspas) para responder negativamente a essas questões. Afinal, entendimento contrário nos levaria de retorno à Escola da Exegese. Nos tempos atuais já deveria ser óbvio que as palavras têm força e seus sentidos obtêm-se pelo uso que se faz delas (Wittgenstein). Em linguagem semiótica: o problema dos sentidos reposicionou-se para o nível da pragmática, deslocando-se dos planos da sintaxe e da semântica. Na prática do foro se constata tal realidade cotidianamente, pois é ali, situadas dentro de um contexto fático, que as palavras ganham vida e recebem sentido não raro desvirtuados daquilo que se ambicionou quando da sua utilização nos textos legais. Pior é quando a coisa degringola e o intérprete crê estar autorizado a avançar aventureiro para além das possíveis respostas autênticas que o texto oferece, assujeitando-o segundo seus anseios, torcendo sua estrutura para atingir sentidos cujas fundações só se encontram em sua própria mente, algo que, infelizmente, é corriqueiro em uma justiça como a brasileira, na qual se mantém habitual o jargão “direito é aquilo que os tribunais dizem que é”.
Não nos parece, ademais, apropriado tratar o tema com a singeleza que se pretendeu no ensaio ao qual se está a redarguir. Como se costuma dizer, o buraco é mais embaixo. Ora, a doutrina brasileira já despertou para a premente necessidade de revisitar a temática segundo outros ângulos. Compreendeu que a tradicional maneira como é tratada – a partir dos três modelos históricos de valoração das provas: íntima convicção, prova legal e persuasão racional – desdenha aquilo que sobressai como mais relevante em uma democracia: a discussão sobre mecanismos concretos de controle do convencimento judicial. A respeito disso, talvez a proposta acadêmica hoje mais enfatizada (concorde-se ou não com ela) siga rumo à defesa da adoção no Brasil de standards de prova cujo desígnio é, precisamente, assegurar parâmetros racionais e objetivos de controle e acerto do juízo fático, a reboque do que se verifica na processualística norte-americana.
Não há novidade nisso, entretanto. Nem lá fora, tampouco por aqui. Comentadores notabilíssimos do CPC-1939, a exemplo de Pontes de Miranda, ainda que entusiastas do livre convencimento motivado, já àquela época assinalavam o inconveniente de se admití-lo, sem limites claros, já que isso aumentaria enormemente a responsabilidade do juiz, ao mesmo tempo que abriria a porta às impressões pessoais, às suas convicções de classe ou políticas, às suas tendências de clã ou de clube.
Nada menos, como se vê, que a preocupação alimentada décadas depois, e com mais requintes teóricos, por Lenio Streck ao trabalhar em prol da expulsão do livre convencimento motivado do sistema processual civil, agora concretamente fortalecida (e justificada) por dados empíricos oriundos da experiência jurídica, que chegou a gestar votos, como aquele já clássico, embora produzido quase duas décadas depois da Constituição Federal de 1988, elaborado pelo Ministro Humberto Barros:
“Não me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for ministro do Superior Tribunal de Justiça, assumo a autoridade da minha jurisdição. O pensamento daqueles que não são ministros deste Tribunal importa como orientação. A eles, porém, não me submeto. Interessa conhecer a doutrina de Barbosa Moreira ou Athos Carneiro. Decido, porém, conforme minha consciência. Precisamos estabelecer nossa autonomia intelectual, para que este Tribunal seja respeitado. É preciso consolidar o entendimento de que os Srs. ministros Francisco Peçanha Martins e Humberto Gomes de Barros decidem assim, porque pensam assim. E o STJ decide assim, porque a maioria de seus integrantes pensa como esses ministros. Esse é o pensamento do Superior Tribunal de Justiça e a doutrina que se amolde a ele. É fundamental expressarmos o que somos. Ninguém nos dá lições. Não somos aprendizes de ninguém. Quando viemos para este Tribunal, corajosamente assumimos a declaração de que temos notável saber jurídico – uma imposição da Constituição Federal. Pode não ser verdade. Em relação a mim, certamente, não é, mas, para efeitos constitucionais, minha investidura obriga-me a pensar que assim seja.” (Sem grifos no original).
Está aí a prova pujante da força das palavras, centrada em decisão prolatada pela Corte que tem a incumbência de zelar pela unidade do direito federal infraconstitucional, cujo eco, só por isso, inspira (e inspirou) a todos os que militam na praxe forense, além de alcançar os próprios jurisdicionados, que inescapavelmente se encontram à mercê da consciência dos (bons e maus) julgadores que pretendam seguir o exemplo. Um quadro triste e acinzentado de uma justiça ainda emaranhada em resquícios positivistas, enlameada no paradigma da filosofia da consciência no qual o livre convencimento motivado encontra porto seguro, e onde julgadores valoram a prova a seu bel-prazer (ainda que motivadamente) e “decidem assim porque pensam assim”.
Sublinhe-se que a Crítica Hermenêutica do Direito não reduz a questão do livre convencimento a um “vale-tudo” judicial ingênuo. A situação brasileira certamente fez com que o enfrentamento das vulgatas se sobressaísse. Contudo — a par da intervenção no debate público —, sempre se buscou ativamente o debate especializado. Vieram ao encontro, nesse ponto, os defensores de uma “discricionariedade racionalizada” pelas Teorias da Argumentação. A respeito disso, confira-se o clássico “Verdade e Consenso”. Deste modo, é injusto fazer tábula rasa de todo esse chão já caminhado. Pior que isso: ao se falar em “robotização” do intérprete, desconsidera-se a história recente do pensamento: nos grandes quadros da filosofia da linguagem, a reivindicação hermenêutica é justamente contra a tecnificação da compreensão.
Insista-se: sob o Estado Democrático de Direito, a decisão pública não pode depender em nada da vontade pessoal do juiz. Juiz decide; não escolhe, por mais que a isto se acople um raciocínio adjudicador — justificação ornamental, não estruturante à decisão. “Autonomia na valoração da prova” e “necessidade de adequada motivação” não são “elementos distintos”, como afirma Gajardoni. A prevalecer o “decido-primeiro-e-fundamento-depois”, a tal “disciplina mais clara do método de trabalho do juiz” aparece como despistadora do subjetivismo, até para o próprio intérprete. Ao invés de fundamentar a partir da própria consciência (ou das essências), se trata de compreender, “re-conhecer” na tradição as determinantes da decisão. Por isso os princípios fecham a interpretação, talham o acontecer da norma no caso concreto. Sentidos são historicamente indisponíveis (ninguém sai por aí trocando o nome das coisas impunemente). Tanto mais em se tratando de sentidos normativos. Daí por que a emenda streckiana-dworkiniana do art. 926 do novo CPC traz uma grande inovação ao velar pela coerência e integridade da jurisprudência, dotando-a de consciência histórica — para além do mero reforço da hierarquia judiciária, que Gajardoni infere do art. 927. Mesmo a quebra da cadeia decisória se dá em atenção a uma consistência principiológica mais ampla e profunda; não porque o juiz assim o quer (ou o crê).
Enfim, se é para levar o novo CPC a sério, não se pode contentar com um mero “livre-convencimento-mais-motivado”. Tragamos Gadamer para o processo civil: o livre convencimento não deve ser combatido; deve ser destruído.
A verdade é que o “princípio” do livre convencimento motivado não se sustenta em um sistema normativo como o novo CPC, que aposta suas fichas no contraditório como garantia de influência e não surpresa e, por isso, alimenta esforços para se ajustar ao paradigma da intersubjetividade, em que o processo é encarado como um locus normativamente condutor de uma comunidade de trabalho na qual todos os sujeitos processuais atuam em viés interdependente e auxiliar, com responsabilidade na construção e efetivação dos provimentos judiciais. O que se quer do juiz não é que se torne simples estátua na proa do navio (ou um robô), em recuo ao liberalismo processual, mas sim que assuma definitivamente sua responsabilidade política. Suas pré-compreensões, seu pensar individual ou sua consciência não interessam aos jurisdicionados. Pertencem a ele e interessam a si próprio e àqueles com quem convive ou que com ele pretendam coexistir. A jurisdição tem por escopo resolver conflitos conforme o direito, a surgir da interpretação das leis, dos princípios constitucionais, dos regulamentos e dos precedentes com DNA constitucional. E é nele, no direito construído intersubjetivamente no ambiente processual, que as atenções de todos os atores processuais devem se voltar.
Acertou o legislador ao proscrever do sistema processual esse rastro autoritário ainda sustentado pelo CPC-1973 e que mantém escancarada, em pleno século XXI, uma janela para emanações concretas da ideologia socialista no palco processual (Menger, Klein, Bulow), confiando aos julgadores liberdade para decidirem conforme pensam e segundo a prova que melhor se amolde ao seu pensamento, desde que depois se justifiquem, como se o dever de fundamentação (por mais oneroso que se apresente) impermeabilizasse sozinho o livre atribuir de sentidos.
Ponto para Lenio Streck. E também para a Câmara dos Deputados. Sobretudo ponto para a democracia brasileira!
Lúcio Delfino é Pós-doutor em Direito Pública pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS). Doutor em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Diretor da Revista Brasileira de Direito Processual (RBDPro). Advogado.
Fonte: Justificando